Cuando un empresario valora invertir en formación para que alguno de sus trabajadores continúe con su promoción y proyección profesional, lo primero que piensa es que será beneficioso para la compañía y que esa inversión se verá recompensada, pero ¿Qué pasa si ese trabajador quiere abandonar la empresa en un plazo de tiempo “breve”?
Es habitual escuchar a empresarios, sobre todo en las PYMES, decir que necesitan alguna formación o especialidad profesional determinada de su personal para el desarrollo de sus empresas, y en muchas ocasiones, buscan fuera de las compañías para ver si encuentran a esa persona que cumpla con esos requisitos, si bien tienen la posibilidad de formar a su personal interno actual y así alcanzar ese objetivo. No obstante, y no en pocas ocasiones, se suele tener el “miedo” a que si se realiza esa inversión en formación del trabajador, y este se marcha de la empresa, haya sido una inversión que no se amortiza y por lo tanto a la empresa no le hubiese interesado.
Pues bien, para ello el Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de firmar un pacto de permanencia, esto es, un acuerdo entre el trabajador y la empresa por el cual el empleado se compromete a permanecer de forma voluntaria en la empresa durante un tiempo determinado, de tal forma que se pueda garantizar al empleador la amortización del gasto soportado y que esa inversión en la formación y especialización de los trabajadores le será rentable.
El pacto de permanencia viene se encuentra recogido en el artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, donde se determina lo siguiente:
“Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.”
Existen una serie de garantías legales para asegurarse que la restricción que va a sufrir el trabajador para abandonar la empresa resulte razonable y no pueda considerarse de ninguna manera desproporcionada ni opresiva.
Hay que tener en cuenta que para evitar que el pacto de permanencia pueda ser considerado ilícito y abusivo, deberá cumplir con los siguientes requisitos:
*Siempre se deberá realizar por escrito, ya que de lo contrario no será lícito el pacto.
*La duración no será superior a dos años desde el momento en el que el trabajador acaba su formación, de tal forma que pueda poner en práctica los conocimientos adquiridos.
*Ha de ser un pacto individual entre trabajador y empresario, pudiendo firmarse en el momento de celebración del contrato o con posterioridad al mismo.
*El empresario no puede obligar al trabajador a firmar el pacto, por lo tanto se trata de un acuerdo voluntario entre las partes donde cada una de ellas obtiene un beneficio, el trabajador obtiene la formación o especialización profesional y el empresario, al tener trabajadores cualificados, se entiende que obtendrá mayores beneficios empresariales.
*No se puede establecer este tipo de pactos en los convenios colectivos, independientemente del ámbito de aplicación del mismo.
*La formación y/o la especialización profesional que recibe el trabajador ha de ser a cargo de la empresa en su totalidad, no puede ser cursos bonificados ni subvencionados, ya que no sería un desembolso para la empresa y por lo tanto no habría que compensar absolutamente nada por parte del trabajador.
*No se considerarán cursos genéricos para todos los trabajadores ni tampoco aquellos que se les proporcionan a los trabajadores que se incorporan en las empresas para darles las instrucciones necesarias para el desempeño de su trabajo.
*Estos pactos se deben vincular a una formación y/o especialización específica, han de tener una causa suficiente para su realización, normalmente debe ser una formación asociada a proyectos o trabajos singulares y específicos. Corresponde al empresario probar en todo caso que dicha formación tiene esa singularidad y se trata de un trabajo especial y específico.
Hay que considerar que en caso de no cumplirse todos y cada uno de estos requisitos, el pacto será nulo. Se debe tener en cuenta que cualquier restricción no fundamentada convenientemente que se haga a los derechos de los trabajadores debe quedar suficientemente argumentada, por lo que hay que asegurarse de que estos pactos, o cualquier otro, no supongan una minoración injustificada de dichos derechos.
¿Qué pasa si el trabajador no cumple con el pacto firmado por escrito?
Siempre y cuando se cumplan los requisitos antes señalados, el pacto puede considerarse válido y podrá por lo tanto, si es el trabajador el que ha incumplido el mismo, otorgar al empresario el derecho a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios que se le causen.
Lo normal es que la cuantía de la indemnización se establezca en el pacto de permanencia que se haya firmado entre las partes, de tal forma que se conozcan y se definan claramente las reglas del juego. Como en cualquier otro pacto, es mejor “pecar” de exceso e intentar explicar todo lo que podría suceder, las consecuencias y responsabilidades de cada parte, que no dejarlo sin hacer y esperar a que se tenga que interpretar posteriormente qué se quería decir.
Los jueces, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, han ido valorando la indemnización en virtud de:
- El periodo de tiempo que resta para cumplir con el plazo marcado en el pacto (este es criterio que más utilizan los tribunales para fijar la indemnización para la empresa)
- Coste total de la formación que ha recibido el trabajador y ha costeado la empresa.
- Los gastos asociados a la formación ha soportado la empresa.
- La dificultad que le puede acarrear a la empresa la sustitución del trabajador que recibió la formación.
- Si el trabajador que recibió la formación se ha marchado a otra empresa de la competencia.
Por último, hay que considerar qué es considerado de forma habitual por los tribunales un incumplimiento del pacto de permanencia y qué no lo es:
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el trabajador no puede resolver el contrato de forma unilateral sin causa, es decir, no puede cesar ni abandonar el contrato que le vincula a la empresa sin tener que hacer frente al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se haya determinado. Las mismas consecuencias se tendrían que producir en caso de una posible excedencia voluntaria por parte del trabajador mientras el pacto esté vigente.
Si se demuestra que el trabajador ha provocado un despido procedente para evitar tener que abonar la indemnización a la empresa, éste despido no le va a exonerar de tener que pagar según acuerdo pactado. Si el despido es procedente pero no ha sido provocado por el trabajador de forma “intencionada”, no se generaría derecho alguno a favor de la empresa.
Por el contrario, el trabajador sí que puede resolver el contrato de trabajo por incumplimiento del empresario en virtud de lo estipulado en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que esto no generará derecho alguno a favor de la empresa.
Como he comentado anteriormente, y al tratarse de un pacto donde los requisitos que deben cumplir las partes no son demasiados, lo mejor es dejar las cosas claras desde el principio, que cada uno sepa las “reglas del juego” y así evitar posibles problemas interpretativos a futuro. Hay que dejarlo todo bien definido y por escrito, de la forma más detallada posible, ya que como cualquier otro pacto/contrato, siempre que no se vulneren los principios fundamentales y básicos en el ordenamiento jurídico, todo lo que se haya firmado entre el trabajador y la empresa, garantiza los derechos y obligaciones de ambas partes.
Javier Artacho Reboso
Socio – Director
Musashi asesores consultores